开府行复〔2022〕71号
申请人：开平市某美食店。
被申请人：开平市市场监督管理局。
申请人开平市某美食店（以下简称“申请人”）不服被申请人开平市市场监督管理局（以下简称“被申请人”）于2022年8月22日作出的开市监处字〔2022〕XXXX号行政处罚决定，向开平市人民政府申请行政复议，本府已依法立案受理，现已审查终结。
申请人请求：
1.请求撤销开市监处字〔2022〕XXXX号《开平市市场监督管理局行政处罚决定书》；
2.对被申请人的办案负责人进行处罚。
申请人称：
本人于2022年3月9日领取《营业执照》，在开平市XX镇XX路XX号首铺开设熟食米粉店。随后，我向XX镇工商所提交了《食品经营许可证》的申请资料，当时负责接待的工作人员告诉我，称这类微小餐饮只要提交《食品经营许可证》的申请资料后便可以试营业。但在我提交《食品经营许可证》申请资料后不到一个小时的时间内就接到十几个骚扰电话，说花两千块钱包拿到《食品经营许可证》。3月20日左右，被申请人的工作人员来我店检查，发现我店未取得《食品经营许可证》，但却一直不下发停业通知责令我停业，也没有告诉我发放《食品经营许可证》的标准和要求，只是变着花样刁难，来一次拍几张照片说一个问题，不是一次性告知具体发证的要求和标准。由于受到刁难，我于2022年6月12号关门停止营业。两个月后，被申请人直接下达《行政处罚决定书》，对我罚款20000元（贰万元整）。
被申请人来我店检查发现储物柜底层有过期河粉时，我店上班人员当场告知检查人员这些河粉属于过期待处理物品，并当场提供我店监控视频证明：有多次客人来点餐要河粉吃的时候，我店工作人员告知河粉过期不能用。被申请人说我店经营过期河粉，是故意扣帽子，对我店作出罚款10000元的决定实在冤枉。
被申请人一面贩卖经营者信息，一面和代办公司勾结，对经营者进行刁难，目无王法，让我精装修的美食店被逼关停损失20万元。
申请人提交的材料：（以下均为复印件或复制件）
1. 申请人的营业执照；
2. 身份证；
3. 开平市市场监督管理局询问通知书；
4.开平市市场监督管理局行政处罚告知书（开市监听告字〔2022〕XXXX号）；
5.开平市市场监督管理局行政处罚决定书（开市监处字〔2022〕XXXX号）；
6.开平市非税收入罚款通知书；
7. 开平市市场监督管理局延长行政强制措施期限决定书；
8.受理事项详表（来访登记）；
9.微信记录截图。
被申请人答复称：
一、案件认定事实清楚
2022年5月9日，被申请人执法人员依职权对申请人食品经营情况进行检查，发现其涉嫌未经许可从事餐饮服务经营活动。经立案查明，申请人于2022年3月18日至2022年6月7日，在取得营业执照但未取得食品经营许可证的情况下，擅自在位于开平市XX镇XX路XX号首层铺位的经营场所内从事餐饮服务经营活动。其间，申请人以购进的猪肉、猪杂、河粉、面、米粉、蔬菜等食材为原料，烹饪制作以猪杂粉为特色的汤粉为周边居民提供餐饮服务，从中赚取利润。
2022年6月7日，被申请人执法人员在申请人经营场所内的冰柜内发现下列超过保质期的食品：1.河粉（湿米粉）生产日期：2022年6月3日15:00，保质期：24小时，净含量：5kg，数量：1包；2.河粉（湿米粉）：生产日期：2022年6月4日15:00，保质期：24小时，净含量：5kg，数量：3包。被申请人依法对涉案过期食品采取扣押强制措施。涉案过期食品是申请人用于餐饮服务经营的食材，摆放在食品处理区冰柜内处于待用状态。
二、行政处罚决定合法合理
被申请人经立案查明认定：1.申请人未取得食品经营许可证经营餐饮服务，已违反《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款的规定，构成未经许可从事餐饮服务经营活动的违法行为。2.申请人经营超过保质期的食品，已违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十）项的规定，构成经营超过保质期食品的违法行为。
鉴于申请人主动改正违法行为，关停经营场所并作出涉案场所停止经营餐饮服务的书面承诺，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第（一）项、《广东省市场监督管理局关于行政处罚自由裁量权的适用规则》第十六条第（二）项中的依法减轻行政处罚的情形。
2022年7月28日，被申请人依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条、第三十二条第（一）项、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款、第一百二十四条第一第（五）项的规定，对申请人作出开市监听告字〔2022〕XXXX号《行政处罚告知书》，拟责令申请人立即改正违法行为，并作如下处罚：1.无证经营餐饮服务行为，罚款20000元；2.经营超过保质期食品行为，没收超过保质期的河粉4件，罚款10000元。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条的规定，被申请人在开市监听告字〔2022〕XXXX号《行政处罚告知书》中对申请人拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容进行告知，并告知申请人有权进行陈述申辩，且可要求举行听证。申请人在法定期限内未提出陈述、申辩或听证要求。
2022年8月22日被申请人作出《行政处罚决定书》（开市监处字〔2022〕XXXX号），并于次日送达申请人。
三、行政处罚决定程序合法
在对申请人作出行政处罚决定前，经过立案、调查取证、案件审核、告知申请人拟作出行政处罚决定的内容及事实、理由、依据及依法享有陈述、申辩和听证等权利，最后对其依法作出行政处罚决定，并告知申请人如对该处罚决定不服的救济途径，被申请人作出的行政处罚决定程序合法。
四、关于经营超过保质期食品的认定问题
参照《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》（食药监办食函〔2012〕469号）“超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为”的意见及根据原国家食品药品监管总局《关于印发食品经营许可审查通则（试行）的通知》（食药监食监二〔2015〕228号）第五十二条第（一）项关于“食品处理区”的定义，“食品处理区指食品的粗加工、切配、烹调和备餐场所、专间、食品库房（包括鲜活水产品储存区）、餐用具清洗消毒和保洁场所等区域。”和《餐饮服务食品安全操作规范》2.5食品处理区“指贮存、加工制作食品及清洗消毒保洁餐用具（包括餐饮具、容器、工具等）等的区域。根据清洁程度的不同，可分为清洁操作区、准清洁操作区、一般操作区”的规定，涉案超过保质期的食品摆放在食品处理区的冰柜内，处于待用状态，已构成了经营超过保质期的食品的违法行为，且申请人在现场笔录及询问笔录中亦承认涉案过期食品是用于餐饮服务经营的，被申请人对其经营超过保质期食品的违法行为的认定事实清楚，证据充分。
综上所述，被申请人对申请人未取得食品经营许可证经营餐饮服务以及经营超过保质期食品的行为作出的行政处罚事实清楚、证据充分、定性准确、适用依据正确、程序合法、处罚适当。恳请复议机关维持被申请人对申请人作出的行政处罚决定。
被申请人提交的材料：（以下均为复印件或复制件）
1.开平市市场监督管理局行政处罚决定书（开市监处字〔2022〕XXXX号）；
2.开平市市场监督管理局行政处罚告知书（开市监听告字〔2022〕XXXX号）；
3.询问（调查）通知书；
4.送达回证；
5.送达地址确认书；
6.现场笔录；
7.询问（调查）笔录；
8.证据提取单；
9.当事人身份证明材料；
10.微信记录截图；
11. 开平市非税收入罚款通知书；
12．开平市市场监督管理局实施强制措施决定书；
13.广东省暂时扣留冻结财物收据；
14.工作证；
15.营业执照；
16.申请书；
17. 开平市市场监督管理局延长行政强制措施期限决定书。
本府查明：
申请人于2022年3月9日领取《营业执照》，但未取得食品经营许可证的情况下，于2022年3月18日至2022年6月11日期间，在位于开平市XX镇XX路XX号首层铺位的经营场所内从事餐饮服务经营活动。申请人以购进的猪肉、猪杂、河粉、面、米粉、蔬菜等食材为原料，烹饪制作以猪杂粉为特色的汤粉向周边居民提供餐饮服务，从中赚取利润。由于申请人经营期间未建立台账，无法提供完整的相关进货及销售凭证，故经营额及违法所得无法计算。
2022年5月9日，被申请人对申请人食品经营情况进行检查时，发现其涉嫌未经许可从事餐饮服务经营活动，遂立案调查。2022年6月7日，被申请人再次对申请人食品经营情况进行检查时，在申请人经营场所内的冰柜内发现下列超过保质期的食品：1.河粉（湿米粉）生产日期：2022年6月3日15:00，保质期：24小时，净含量：5kg，数量：1包；2.河粉（湿米粉）：生产日期：2022年6月4日15:00，保质期：24小时，净含量：5kg，数量：3包。被申请人依法对涉案过期食品采取扣押强制措施。依据以上两项事实，被申请人认为申请人：1.未取得食品经营许可证经营餐饮服务，已违反《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款的规定，构成未经许可从事餐饮服务经营活动的违法行为。2.经营超过保质期的食品，已违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十）项的规定，构成经营超过保质期食品的违法行为。并根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条、第三十二条第（一）项、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款、第一百二十四条第一款第（五）项的规定，于2022年7月28日作出开市监听告字〔2022〕XXXX号《开平市市场监督管理局行政处罚告知书》送达申请人，拟责令申请人立即改正违法行为，并作如下处罚：1.无证经营餐饮服务行为，罚款20000元；2.经营超过保质期食品行为，没收超过保质期的河粉4件，罚款10000元。同时告知申请人拟作出行政处罚的事实、理由、依据及享有陈述、申辩和要求听证的权利。
申请人在法定期限内没有提出听证申请，被申请人于2022年8月22日作出开市监处字〔2022〕XXXX号《开平市市场监督管理局行政处罚决定书》，并于次日通过电子送达方式送达申请人。申请人对被申请人的行政处罚不服，向本府申请行政复议，形成本案。
本府认为：
一、本案系对未按照许可的经营项目范围进行行政处罚而产生的纠纷，根据《中华人民共和国行政许可法》第十七条规定：“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”被申请人开平市市场监督管理局作为开平市人民政府的市场监督管理部门，对市场秩序和产（商）品质量安全负有监督管理的职责。因此，被申请人对申请人因违反《中华人民共和国食品安全法》的行为作出行政处罚决定主体适格。
二、申请人在未取得食品经营许可证的情况下，于2022年3月18日至2022年6月11日期间，在位于开平市XX镇蟠XX路XX号首层铺位的经营场所内从事餐饮服务经营活动。另外，2022年6月7日，被申请人又在申请人经营场所内的冰柜内发现下列超过保质期的食品：1.河粉（湿米粉）生产日期：2022年6月3日15:00，保质期：24小时，净含量：5kg，数量：1包；2.河粉（湿米粉）：生产日期：2022年6月4日15:00，保质期：24小时，净含量：5kg，数量：3包。以上两项事实有现场笔录、询问（调查）笔录和证据提取单为证，被申请人认定申请人存在未取得食品经营许可证经营餐饮服务以及经营超过保质期食品两项违法行为，事实清楚、证据确凿。
申请人辨称在其经营场所内的冰柜内发现的过期河粉“属于过期待处理物品”，不能认定为经营超过保质期食品的行为。参照《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》（食药监办食函〔2012〕469号）的意见：“超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为。” 申请人将超过保质期的食品（河粉）贮存在食品处理区的冰柜内，不管实际是否已经售出，均已构成经营超过保质期食品的违法行为，因此申请人的上述抗辩理由不成立，本府不予采纳。
三、《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品和仅销售预包装食品的，不需要取得许可。……”第三十四条第十项规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；”本案，申请人在未取得食品经营许可证的情况下，在其经营场所内从事餐饮服务经营活动，并且在其经营场所内的冰柜内贮存超过保质期的食品（河粉）。被申请人认定申请人的行为违反了上述法律规定，实施了未取得食品经营许可证经营餐饮服务以及经营超过保质期食品两项违法行为，定性准确。
四、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款规定：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生应经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”第一百二十四条第一款第五项规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；”由于申请人经营期间未建立台账，经营额无法计算，同时被申请人鉴于申请人主动改正违法行为、关停经营场所等情况，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第（一）项、《广东省市场监督管理局关于行政处罚自由裁量权的适用规则》第十六条第（二）项的规定，对申请人作出减轻处罚，适用法律正确，处罚得当。
五、2022年5月9日，被申请人到申请人经营场所进行检查，发现申请人涉嫌未经许可从事餐饮服务经营活动后，当日即依法立案调查，并指派两名执法人员办理本案。2022年6月7日，被申请人又在申请人经营场所内的冰柜内发现超过保质期食品河粉。在查清申请人违法事实后，于2022年7月28日向申请人送达了《开平市市场监督管理局行政处罚告知书》（开市监罚告字〔2022〕XXXX号），告知申请人拟作出行政处罚决定的处罚内容、事实、理由、依据和依法享有陈述、申辩、要求听证的权利。2022年8月22日，被申请人于作出《开平市市场监督管理局行政处罚决定书》（开市监处字〔2022〕XXXX号），并于翌日通过电子送达方式送达申请人。因此，被申请人作出开市监处字〔2022〕XXXX号行政处罚决定符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十二条、第五十七条和八十一条等关于行政处罚程序的规定。
被申请人于2022年5月9日立案调查，至2022年8月22日才作出行政处罚决定，已超出了九十日的办理期限，存在程序瑕疵，但该程序瑕疵不构成重大程序违法，应不予撤销，本府予以指正。
六、申请人反映被申请人存在贩卖经营者信息、和代办公司相勾结、对经营者进行刁难等行为，并请求对被申请人的办案负责人进行处罚等问题不在本案的审理范围内，申请人应通过其他途径向有关部门寻求解决。
综上，本府认为，被申请人作出的《开平市市场监督管理局行政处罚决定书》（开市监处字〔2022〕XXXX号），事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，并遵守法定程序，合法有效。
本府决定：
根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第（二）项的规定，维持被申请人作出的开市监处字〔2022〕XXXX号《开平市市场监督管理局行政处罚决定书》，驳回申请人的其他行政复议申请。
申请人如不服本府复议决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，以开平市市场监督管理局和开平市人民政府为被告向江门市江海区人民法院起诉。
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