开府行复〔2022〕62号

　　申请人：开平市某汽车销售服务有限公司。

　　被申请人：开平市市场监督管理局。

　　申请人开平市某汽车销售服务有限公司（以下简称“申请人”）不服被申请人开平市市场监督管理局（以下简称“被申请人”）于2022年7月28日作出的开市监处字〔2022〕XXXX号行政处罚决定，向开平市人民政府申请行政复议，本府已依法立案受理。因情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定，经行政复议机关的负责人批准，延长三十天期限，现已审查终结。

　　申请人请求：

　　撤销被申请人作出的编号为开市监处字〔2022〕XXXX号《开平市市场监督管理局行政处罚决定书》关于责令申请人“停止违法行为、消除影响，并处50000元罚款”的具体行政行为。

　　申请人称：

　　一、申请人的宣传物料所列举的数据有合法来源，且与实际测量获取的数据吻合，不属于编造的虚假信息，更不存在损害竞争对手商誉的危害结果，因此被申请人作出责令申请人停止违法行为、消除影响，并处50000元罚款的具体行政处罚行为是缺乏事实和法律依据的，应依法撤销该行政处罚行为。

　　（一）申请人的宣传物料所列举的离地间隙数据来源于专业的汽车网站，且与实际测量获取的数据吻合，因此不属于编造的虚假信息。1.申请人所制作的宣传物料数据均来自于专业的汽车网站，从汽车专业网站上可搜查到的数据资料，不属于编造的虚假信息。2.虽然被申请人从广汽本田、东风本田及广汽丰田公司所获取的复函“离地间隙不存在申请人宣传物料所列举的数据”，但经申请人对宣传物料涉及的其他品牌车型实测所获取的数据与申请人宣传物料所列举的离地间隙数据基本吻合。3.离地间隙会因车辆型号、车辆载重及轮胎气压、气温等相关因素不一致而有所浮动。而被申请人从上述汽车品牌厂商所获取“离地间隙不存在指定数值的规格”的回复，可理解为上述汽车品牌厂家对于非固定数据，可变化的数据不予以公布，但不公布并不代表离地间隙数据不存在。

　　（二）申请人在开平路段路肩进行实测，的确是存在180mm高度的路肩，申请人列明的路肩数据是通过对开平市路段路肩进行实测所得，因此不属于编造的虚假信息。

　　（三）主观上申请人无损害其他汽车品牌商业声誉的故意。申请人摆放的宣传物料所罗列的汽车离地间隙数据，并不起到暗示或误导消费者认识汽车离地间隙数据越高，汽车的性能更优越和质量更好的效果。因为结合常理分析，汽车的离地间隙越高，可通过的路障空间虽然越大，但会造成车辆的操控性越差。离地间隙越低，车辆的风阻系数越少，操控性越好，车辆行驶更稳重，但是车辆的可通过的路障空间越小。SUV 车型的离地间隙数据对于购买者的作用更偏向于区分城市SUV 和越野SUV ，因为城市SUV 不需要跑崎岖的山路，不用应付复杂的路况，所以不需要高离地间隙，城市SUV 更偏向于操控性和省油（风阻系数越低，油耗相对约小），越野SUV 因为需要应付复杂的路况，所以需要更高的离地间隙来应对。而且申请人在制作宣传物料时并没有通过数据罗列物料误导消费者，损害竞争对手的商品声誉的故意。

　　（四）申请人未因案涉宣传行为而获利及产生任何危害后果。申请人所销售的奇骏X - TRAI 轿车在宣传物料摆放的期间，该车型从未产生过订单交易，申请人没有通过宣传物料的数据罗列对消费者造成误导和损害竞争对手的商品声誉的危害后果，申请人更没有从中获利。

　　二、即使申请人的宣传行为被认定违法，但情节轻微且属初犯，且申请人及时纠正，未产生任何危害后果，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款的规定，申请人不应受到罚款处罚。

　　（一）情节轻微，未造成严重危害后果。宣传物料摆放期短，看过此宣传物料的客户少，申请人未因宣传物料摆放而获得订单，宣传物料展示范围较小，没有对其他品牌车商的声誉造成影响。

　　（二）申请人的宣传行为即使被认定违规，也属于初犯情节。申请人在此之前没有发生与本案涉嫌的违规行为类似的情形，更没有因此而遭受过任何处罚，故即使被认定违规，也属于初犯情节。

　　（三）申请人整改有力。从被申请人对申请人的上述宣传物料开展调查期间，申请人意识到自身工作的不足，态度诚恳，立即行动，停止使用上述宣传物料。

　　在申请人没有主观恶意的情况下，因无心之失作出的宣传行为，即使被认定违规，但由于情节轻微且属初犯，且及时纠正，未产生任何危害后果，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条关于“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”的规定，申请人的客观形态、实际情节、纠正力度、积极态度，完全符合上述规定，故申请人不应受到处罚。

　　三、被申请人对申请人作出处50000元的罚款显然严重畸重。

　　1．申请人成立十多年以来一直以“上市公司运营”为标准，切实贯彻集团合法经营、行业标兵的经营理念，申请人在依法经营及管理水平等方面，远超当地绝大多数同类企业和当地市场主体的平均水准。2.被申请人拟对申请人作出处罚的依据为《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十三条：“经营者违反本法第十一条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。”显然，根据该条法规定，对违规主体的处罚按照轻重排列依次分为三个档次：责令停止违法行为，消除影响，再到罚款。作为管理机关，要避免“未教先诛”。被申请人对申请人的处罚跳过轻重档次，避开教育方式，直接三管齐下，直接使用最重档的罚款措施，难以令人信服。3.被申请人应坚持“过罚相当”的原则，对申请人免于处罚，为受疫情影响陷入困境的申请人能够持续健康发展创造帮扶条件。

　　申请人提交的材料：（以下均为复印件或复制件）

　　1.申请人的营业执照；2.法定代表人身份证明原件；3. 法定代表人身份证；4.开平市市场监督管理局行政处罚决定书（开市监处字〔2022〕XXXX号）；5.授权委托书原件；6.受托人身份证及劳动合同；7.宣传物料数据来源线上汇总表；8.U盘。

　　被申请人答复称：

　　一、行政处罚决定程序合法。2022年3月16日，被申请人到申请人经营场所进行检查，发现申请人涉嫌编造、传播虛假及误导性信息损害竞争对手商品声誉，当日依法立案调查。查清申请人违法事实后，被申请人于2022年7月18日向申请人送达了《行政处罚告知书》（开市监罚告字〔2022〕XXXX号）依法保障了申请人的陈述、申辩权利。被申请人于2022年7月22日收到申请人的陈述申辩材料。经复核其理由后，2022年7月29日，被申请人依法向申请人直接送达了《行政处罚决定书》（开市监处字〔2022〕XXXX号）。

　　被申请人在对申请人作出行政处罚决定前，经过立案，调查取证，案件法制审核，告知申请人拟作出行政处罚决定的处罚内容及事实、理由、依据和依法享有陈述、申辩权利等程序。申请人在法定期限内提出了陈述、申辩意见，经复核后不予采纳。最后经批准后对其作出行政处罚决定，案件程序是合法的。

　　二、行政处罚决定合理合法。

　　（一）案件事实认定清楚。理由如下：

　　一是申请人编造其他汽车品牌的最小离地间隙数据和中国马路路肩高度数据，损害其他汽车品牌的商业声誉的事实清楚。经查明，2022年2月24日至2022年3月16日案发时，申请人为增加交易机会，突出其销售的东风日产品牌“奇骏X - TRAIL ”轿车最小离地间隙最高、通行性最好的优势，在经营场所内发布有对比性的广告宣传图片，该宣传图片标有以下内容：（1）黄色方格形上标有“全新一代奇骏”、“离地间隙”、“212mm”的信息；（2）红色方格形上标有“ X 影”、“离地间隙”、“208mm”的信息；（3）紫色方格形上标有“ C - V ”、“离地隙”、“208mm”的信息；（4）绿色方格形上标有“中国马路”、“路肩高度”、“180mm”的信息；（5）蓝色方格形上标有“ X 放”、“离地间隙”、“173mm”的信息；（6）蓝色方格形上标有“威X 达”、“离地间隙”、“170mm”的信息。上述宣传内容按上述顺序由左到右以阶梯下降的形式并排摆放、对外展示，上述内容中的“离地间隙”文字字体与其他字体相比字号显著加大。申请人供述上述宣传内容中的“ X 影”、“ C - V ”、“ X 放”、“威X 达”分别是指广汽本田汽车有限公司生产的“皓影”系列轿车、东风本田汽车有限公司生产的“ CR - V ”系列轿车、一汽丰田汽车有限公司生产的“荣放（RAV4)”系列轿车、广汽丰田汽车有限公司生产的“威兰达”系列轿车，上述品牌汽车的产品是申请人销售的“奇骏X - TRAIL ”轿车的竞争对手。

　　根据广州市黄埔区市场监督管理局的复函，广汽本田汽车有限公司生产的“皓影”系列轿车离地间隙不存在208mm的规格。根据武汉经济技术开发区（汉南区）市场监督管理局的复函，东风本田汽车有限公司生产的“ CR - V ”系列轿车离地间隙不存在208mm的规格。根据广州市南沙区综合行政执法局的复函，广汽丰田汽车有限公司生产的“威兰达”系列轿车离地间隙不存在170mm的规格。经向一汽丰田“荣放(RAV4)”系列轿车开平市经销商开平市华通丰田汽车销售公司核查，“荣放（RAV4)”系列轿车仅四驱版空载状态下的最小离地间隙是173mm，其他型号空载状态下的最小离地间隙均为193mm左右，申请人对此无异议。

　　另外，根据《中华人民共和国国家标准道路工程术语标准》CBJ124-88“第4.1.22条路肩shoulder ; verge 位于车行道外缘至路基边缘，具有一定宽度的带状部分（包括硬路肩与土路肩），为保持车行道的功能和临时停车使用，并作为路面的横向支承”，以及CJJ37-2012《城市道路工程设计规范》2016版中“5.3.7路肩设置应符合下列规定：1.采用边沟排水的道路应在路面外侧设置保护性路肩，中间设置排水沟的道路应设置左侧保护性路肩。2.保护性路肩宽度自路缘带外侧算起，快速路不应小于0.75m；其他等级道路不应小于0.50m；当有少量行人时，不应小于1.50m。当需设置护栏、杆柱、交通标志时，应满足其设置要求。”根据上述标准和规范对路肩的定义，路肩无高度要求，“中国马路路肩高度180mm”的宣传内容是申请人编造的虚假信息。

　　二是申请人存在主观故意。申请人属于专业的汽车销售服务商，根据营业执照登记显示，申请人成立于2008年8月10日，至案发时已经营汽车销售服务10余年，另，根据现场涉案广告材料的形式（类阶梯下降形式设计，把自身销售的奇骏X - TRAIL 排在最高位置）、相关字体大小（“离地间隙”文字字体与其他字体相比字号显著加大）、颜色搭配（以不同颜色区分）和摆放位置（直接摆放在奇骏X - TRAIL 车头正下方），并使用具有明显暗示性的文字（“ X 影”、“ C - V ”、“ X 放”、“威X 达”)，综合上述情况，申请人主观上具有利用涉案广告信息突出其销售的东风日产品牌“奇骏X - TRAIL ”轿车最小离地间隙优于竞争对手品牌“皓影”系列轿车、“ CR - V ”系列轿车、“荣放（RAV4)”系列轿车和“威兰达”系列轿车，“荣放（RAV4)”系列轿车和“威兰达”系列轿车的最小离地间隙甚至不及中国马路路肩高度高，通行性差的故意，以致消费者产生误认，对其竞争对手“皓影”系列轿车、“ CR - V 系列轿车、“荣放（RAV4)”系列轿车和“威兰达”系列轿车等汽车品牌的商业声誉造成损害。

　　三是申请人无法证明其宣传物料所列举的“离地间隙”数据有合法来源。申请人在案件调查期间，认为涉案宣传物料的数据来源于专业的汽车网站，在陈述申辩期间，同样坚持该观点，并认为与其实际测量获取的数据吻合，且提供有关书证材料、实际测量视频（陈述申辩期间提交），但不能证明数据是否由具有专业资格资质的检验检测机构出具、检验检测所依据的标准，因此，上述材料不能作为证明数据来源合法的有效证据。

　　综上，申请人的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定，属于编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的违法行为。

　　（二）行政处罚决定合理合法。

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十三条规定，经营者违反本法第十一条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。鉴于申请人在案发后积极配合市场监督管理部门调查，如实交代违法事实并主动提供证据材料，及时停止使用上述广告，涉案广告传播范围较小，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十五条“经营者违反本法规定从事不正当竞争，有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的，依法从轻或者减轻行政处罚”的规定，依法减轻处罚。被申请人依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款、第三十二条第（一）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十三条的规定，对申请人作出责令停止违法行为、消除影响，并处50000元罚款的行政处罚是国家机关执行法律的体现。

　　申请人实施编造、传播虚假及误导性信息损害竞争对手商品声誉的违法行为的事实清楚、证据充分，对其进行行政处罚定性准确、适用依据正确、程序合法、处罚适当。

　　被申请人提交的材料：（以下均为复印件或复制件）

　　1.开平市市场监督管理局行政处罚决定书（开市监处字〔2022〕XXXX号）；2.开平市市场监督管理局行政处罚告知书（开市监罚告字〔2022〕XXXX号）；3.营业执照；4.送达回证；5.送达地址确认书；6.现场笔录；7.询问笔录；8.证据提取单；9.当事人身份证明材料；10.《送货单》照片打印件；11.缴款票据；12.申请人陈述、申辩材料；13.询问通知书；14.申请人授权委托资料；15.广告物料费用明细表；16．调查函；17.EMS快递单据；18.复函；19.申请人供述材料；20. 广告网页信息数据打印件；21.城市道路工程设计规范；22.国家标准道路工程术语标准；23.涉案车辆车型车架号等情况打印件；24.光盘。

　　本府查明：

　　2022年2月24日至2022年3月16日期间，申请人在其经营场所内展台上的一款名称为”奇骏发布X - TRAIL ”的车头正下方摆放有对比性的广告宣传图片，该宣传图片标有以下内容：（1）黄色方格形上标有“全新一代奇骏”、“离地间隙”、“212mm”的信息；（2）红色方格形上标有“ X 影”、“离地间隙”、“208mm”的信息；（3）紫色方格形上标有“ C - V ”、“离地隙”、“208mm”的信息；（4）绿色方格形上标有“中国马路”、“路肩高度”、“180mm”的信息；（5）蓝色方格形上标有“ X 放”、“离地间隙”、“173mm”的信息；（6）蓝色方格形上标有“威X 达”、“离地间隙”、“170mm”的信息。上述宣传内容按上述顺序由左到右以阶梯下降的形式并排摆放、对外展示，上述内容中的“离地间隙”文字字体与其他字体相比字号显著加大。2022年3月16日，被申请人到申请人处进行行政监督检查时发现上述情况，认为申请人的行为涉嫌损害竞争对手的商业声誉，遂立案查处。

　　申请人供述上述宣传内容中，“ X 影” 是指广汽本田汽车有限公司生产的“皓影”系列轿车、“ C - V ” 是指东风本田汽车有限公司生产的“ CR - V ”系列轿车、“ X 放” 是指一汽丰田汽车有限公司生产的“荣放（RAV4)”系列轿车、“威X 达” 是指广汽丰田汽车有限公司生产的“威兰达”系列轿车。上述品牌汽车的产品是申请人销售的“奇骏X - TRAIL ”轿车的竞争对手。

　　广汽本田汽车有限公司生产的“皓影”系列轿车离地间隙不存在208mm的规格，东风本田汽车有限公司生产的“ CR - V ”系列轿车离地问隙不存在208mm的规格，广汽丰田汽车有限公司生产的“威兰达”系列轿车离地间隙不存在170mm的规格，“荣放（RAV4)”系列轿车仅四驱版空载状态下的最小离地间隙是173mm，其他型号空载状态下的最小离地间隙均为193mm左右。另外，根据《中华人民共和国国家标准道路工程术语标准》和《城市道路工程设计规范》，我国对路肩无高度要求。

　　另查明，从2022年2月24日至2022年3月16日期间，申请人未售出过“奇骏X - TRAIL ” 车型轿车。

　　被申请人根据调查的情况，认为申请人在其经营场所内摆放有对比性的广告宣传图片的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定，于2022年7月18日作出开市监罚告字〔2022〕XXXX号《开平市市场监督管理局行政处罚告知书》并送达申请人，对申请人拟作出以下行政处罚：责令申请人停止违法行为、消除影响，并处50000元罚款。并告知申请人有陈述、申辩的权利。申请人提出陈述、申辩意见，被申请人不予采纳，于2022年7月28日作出开市监处字〔2022〕XXXX号《开平市市场监督管理局行政处罚决定书》，并于翌日送达申请人。

　　本府认为：

　　一、本案系对编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手商业信誉、商品声誉进行行政处罚而产生的纠纷，根据第《中华人民共和国行政许可法》第十七条规定：“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”被申请人开平市市场监督管理局作为开平市人民政府的市场监督管理部门，负有监督管理市场秩序，组织查处不正当竞争行为，监督管理广告活动的职责。因此，被申请人对申请人因违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的行为作出行政处罚决定主体适格。

　　二、根据现场照片、现场笔录、询问笔录，申请人于2022年2月24日至2022年3月16日期间，在其经营场所内展台上的一款名称为”奇骏发布X - TRAIL ”的车头正下方摆放有对比性的广告宣传图片，该宣传图片标有以下内容：（1）黄色方格形上标有“全新一代奇骏”、“离地间隙”、“212mm”的信息；（2）红色方格形上标有“ X 影”、“离地间隙”、“208mm”的信息；（3）紫色方格形上标有“ C - V ”、“离地隙”、“208mm”的信息；（4）绿色方格形上标有“中国马路”、“路肩高度”、“180mm”的信息；（5）蓝色方格形上标有“ X 放”、“离地间隙”、“173mm”的信息；（6）蓝色方格形上标有“威X 达”、“离地间隙”、“170mm”的信息。上述宣传内容按上述顺序由左到右以阶梯下降的形式并排摆放、对外展示，上述内容中的“离地间隙”文字字体与其他字体相比字号显著加大。申请人又供述上述宣传内容中的“ X 影”、“ C - V ”、“ X 放”、“威X 达”分别是指竞争对手广汽本田汽车有限公司生产的“皓影”系列轿车、东风本田汽车有限公司生产的“ CR - V ”系列轿车、一汽丰田汽车有限公司生产的“荣放（RAV4)”系列轿车、广汽丰田汽车有限公司生产的“威兰达”系列轿车。而经向相关汽车生产厂家核实，上述竞争对手的相关系列轿车的“离地间隙”并不存在申请人所宣传的规格。另根据《中华人民共和国国家标准道路工程术语标准》和《城市道路工程设计规范》，我国对路肩无高度要求。因此，申请人编造其他品牌汽车的最小离地间隙数据和中国马路路肩高度数据，进行虚假宣传，损害其他品牌汽车商业声誉的事实清楚，证据确实、充分。

　　申请人声称涉案宣传物料的数据来源于专业的汽车网站，并与其实际测量获取的数据相吻合，且提供了有关书证材料和实际测量视频。但不能证明数据是由具有专业资格资质的检验检测机构出具，因此上述材料不能作为证明数据来源合法的有效证据。申请人以此证明其数据不属虚假信息的抗辩理由本府不予采纳。

　　三、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商信誉、商品声誉。”本案，申请人为了增加交易机会，突出其销售的东风日产品牌“奇骏X - TRAIL ”轿车最小离地间隙最高、通行性最好的优势，在经营场所内发布有对比性的广告宣传图片，利用虚假信息突出其销售的东风日产品牌“奇骏X - TRAIL ”轿车最小离地间隙优于竞争对手品牌系列轿车，有的竞争对手品牌轿车的最小离地间隙甚至不及中国马路路肩高度高，通行性差，给竞争对手的商品声誉造成损害。被申请人认为申请人违反了上述法律规定，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十三条“经营者违反本法第十一条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。”第二十五条“经营者违反本法规定从事不正当竞争，有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的，依法从轻或者减轻行政处罚。” 和《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第一款“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的”的规定,对申请人作出“停止违法行为、消除影响，并处50000元罚款”的行政处罚决定，适用法律正确，处罚得当。

　　申请人认为被申请人对其作出50000元罚款处罚过重，应以教育为主。本府认为，对申请人作出50000元罚款已是在突破法律规定的罚则下限作出的减轻处罚，已经考虑到申请人在案发后积极配合调查、如实交代违法事实、主动提供证据材料、主动停止违法行为以及传播范围较小、情节轻微、危害程度低等因素，被申请人作出的处罚并无不当。申请人认为处罚过重的抗辩理由不成立，本府不予采纳。

　　四、2022年3月16日，被申请人到申请人经营场所进行检查，发现申请人涉嫌编造、传播虚假及误导性信息损害竞争对手商品声誉的情况后，当日即依法立案调查，并指派两名执法人员办理。在查清申请人违法事实后，于2022年7月18日向申请人送达了《开平市市场监督管理局行政处罚告知书》（开市监罚告字〔2022〕XXXX号），告知申请人拟作出行政处罚决定的处罚内容、事实、理由、依据和依法享有陈述、申辩权利。被申请人于2022年7月22日收到申请人的陈述申辩材料，经复核其理由后于2022年7月28日作出《开平市市场监督管理局行政处罚决定书》（开市监处字〔2022〕XXXX号），并于翌日直接送达申请人。因此，被申请人作出开市监处字〔2022〕XXXX号行政处罚决定符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十二条、第五十七条和八十一条等关于行政处罚程序的规定。

　　被申请人于2022年3月16日立案调查，至2022年7月28日才作出行政处罚决定，已超出了九十日的办理期限，存在程序瑕疵，但该程序瑕疵不构成重大程序违法，应不予撤销，本府予以指正。

　　综上，本府认为，被申请人作出的《开平市市场监督管理局行政处罚决定书》（开市监处字〔2022〕XXXX号）事实清楚，证据确实、充分，适用法律、法规正确，并遵守法定程序，合法有效。

　　本府决定：

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持被申请人开平市市场监督管理局作出的（开市监处字〔2022〕XXXX号）《开平市市场监督管理局行政处罚决定书》。

　　申请人如不服本府复议决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，以开平市市场监督管理局和开平市人民政府为被告向江门市江海区人民法院起诉。

　　二〇二二年十一月十日