一、涉及执法事项

开平市某办公室场所修葺改造工程违法出借资质证书。

二、基本案情

开平市住房和城乡建设局收到开平市审计局发来《审计移送处理书》，反映开平市某建筑有限公司违规接受社会个人挂靠承接工程，以及违规转包政府服务的情况。经调查核实，涉案项目施工单位平市某建筑有限公司与个人签订挂靠企业资质证书协议，允许个人使用本企业的资质证书承接了市某办公室场所修葺改造工程，并按照工程合同造价收取费用，涉嫌违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条和《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款的规定。

三、处理结果

开平市住房和城乡建设局对该项目启动调查工作。调查过程中，分别对开平市某建筑有限公司总监吴某某、经理余某某进行现场检查和询问，并到施工现场收集了该项目工程承包合同、施工管理过程资料，认为该公司相关行为涉嫌出借资质证书，遂将上述线索移交市城市管理综合执法部门查处，该部门于2023年2月10日立案调查，4月28日作出如下处罚决定：1.责令该项目立即改正违法行为;2.没收出借资质证书的违法所得23817.62元;3.并处罚款人民币17466.26元。

四、案件解析

（一）案情分析 

经收集查证该项目工程承包合同、施工管理过程等资料，该企业与社会个人存在签订挂靠企业资质证书协议，允许个人使用本企业的资质证书承揽工程的违法事实，按照法律规定应认定为违法出借资质行为，法律适用正确。

法律适用

1.违法行为适用:

《中华人民共和国建筑法》第十三条 从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格后，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

《中华人民共和国建筑法》第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款 禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条 存在下列情形之一的，属于挂靠：(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。

2.法律责任适用：

《中华人民共和国建筑法》第六十六条 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

《建设工程质量管理条例》第六十一条 违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

典型意义

建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为是我国法律明确禁止的，该行为对社会存在的严重危害，包含但不限于以下情况：一是难以保证施工安全性和工程质量。挂靠的企业通常是没有取得资质证书的企业或个人，其施工条件简陋，管理水平落后，甚至有过大量违规施工的行为，给工程质量和施工安全带来诸多潜在隐患。二是扰乱正常的招投标秩序。由于挂靠人依靠与工程甲方或者招标代理存在利益关系，使招标文件在设计上会更加有利于挂靠人所挂靠的企业，许多技术、资金实力雄厚的企业无法通过合法竞争中标，不仅极大地挫伤了守法公司投标的积极性，且严重扰乱了正常的竞标环境。三是主管部门监管难、查处难。因为在项目中签订合同使用的是被挂靠人的名义，挂靠人处于幕后，各种违法行为更加隐蔽，难以对其进行监管。

为进一步维护我市房屋建筑和市政基础设施工程市场秩序，开平市住房和城乡建设局将加强建筑企业资质管理，完善监管政策，联合有关部门加大打击违法违规行为，营造公开、公平、公正的建筑市场竞争环境。